정당방위
[ Notwehr, 正當防衛 ]
- 자기 또는 타인(他人)의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위.
형법은 이러한 행위가 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 않기로 하였다(형법 21조). 그 이유에 관하여는 정당방위는 위법성이 조각되기 때문이라고 보는 것이 일반적이다. 왜냐하면 부당한 침해, 즉 불법 앞에서 권리를 양보시킬 수는 없기 때문이다. 정당방위의 요건은 다음과 같다.
① 현재의 부당한 침해가 있어야 한다. 현재의 침해라 함은 당장에 절박해 있든가 또는 아직 계속인 침해를 말하며, 장래에 이르러 비로소 나타날 침해라든가 또는 이미 끝나 버린 침해는 포함되지 않는다. 그리고 이러한 침해는 부당한 것이라야 한다. 왜냐하면 부당한 침해라야만 피해자는 그것을 인수(忍受)할 의무를 가지지 않기 때문이다. 따라서 합법적인 공무집행행위 기타 정당한 이유가 있는 침해에 대하여는 정당방위는 허용되지 않는다. 그리고 여기의 부당한 침해는 형법상의 범죄행위에만 국한되는 것은 아니며, 민법상 ·행정법상의 모든 불법이 포함될 수 있고, 그리고 형사미성년자나 심신상실자의 침해도 여기에 해당될 수 있다(통설). 침해는 타인의 권리에 대한 공격을 말한다. 반드시 인간에 의한 것이라야 하며, 동물이나 자연현상에 의한 침해는 이것을 부당하다고 인정할 수 없으므로 그것에 대한 정당방위는 성립될 수 없고, 경우에 따라서 긴급피난(형법 22조)이 가능할 뿐이다. 그러나 주인에 의하여 사주(使嗾)된 동물의 침해에 대하여는 정당방위가 가능할 것이다.
② 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 상당한 이유가 있어야 한다. 여기의 타인은 친족에만 국한되지는 않는다. 어떠한 법익도 보호되어야 하는 것처럼 누구의 법익도 방위될 수 있다. 이러한 법익 속에는 형법상 보호되는 법익뿐만이 아니라 기타의 모든 법익이 포함된다. 생명 ·신체 ·자유 ·명예 ·정조 ·소유권 ·점유권 등은 그 대표적인 예가 된다. 그리고 정당방위는 이러한 법익에 대한 ‘침해를 방위하기 위한 행위’라야 한다. 따라서 방위자에게는 방위의사가 있어야 한다(통설 ·판례). 왜냐하면 그저 불법을 행할 목적으로 감행된 것을 정당한 방위라고 인정할 수는 없기 때문이다. 방위행위는 침해자에 대하여 행하여져야 하며, 제3자에 대한 것일 경우에는 경우에 따라 긴급피난이 될 수 있을 뿐이다.
③ 방위행위는 상당한 이유가 있어야 한다. 사회통념(社會通念)에 비추어 상당하다고 인정되어야 하므로, 작은 법익을 방위하기 위하여 지나치게 큰 법익에 대한 반격을 가하였을 경우에는 정당방위라고 인정되지 않는다. 따라서 방위행위가 그 정도를 초과하였을 경우에는(초과방위) 그것을 정당한 방위라고 인정할 수는 없고, 다만 정황(情況)에 따라 그 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이다(21조 2항). 다만 그 초과방위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포 ·경악 ·흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 않기로 하였다(21조 3항).
정당방위는 민법에서도 문제가 되고 있다. 즉, 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 법익을 방위하기 위하여 부득이 그 타인에게 손해를 가한 행위는 정당방위가 되어 그 손해를 배상할 책임이 없다고 민법은 규정하고 있다(761조 1항 본문). 그러나 이 때의 피해자는 불법행위자에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다(761조 1항 단서).
- 출처
[네이버 지식백과] 정당방위 [Notwehr, 正當防衛] (두산백과)
정당방위
[ 正當防衛 ]| 외국어 표기 | notwehr(독일어), légitime défense(프랑스어) |
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자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위 즉 급박부당(急迫不當)한 침해에 대하여 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위하여 부득이하게 된 가해행위(加害行爲)를 말한다. 몸에 튀긴 불꽃은 털어 버려야 한다. 우리들은 누구도 부당한 침해를 감수할 의무는 없다. 이러한 취지를 규정한 것이 바로 형법 제21조의 정당방위(正當防衛)이다. 따라서 정당방위행위에 의하여 상대(침해자)를 죽이거나 상(商)하게 하여도 살인죄(殺人罪)(형법 제250조)나 상해죄(傷害罪)(제257조) 등은 성립하지 않는다. 이것이 위법조각사유의 가장 전형적인 것이다. 그런데 이러한 정당방위가 성립되려면 세 가지의 요건이 필요하다.
첫째는 급박부당한 침해가 존재해야 한다는 것이다. 여기서 말하는 급박(急迫)이라 함은 현재라는 의미이므로 과거 또는 미래의 침해에 대하여는 정당방위가 허용되지 아니한다. 따라서 밤마다 술을 도둑질 당하기 때문에 그 보복으로 술병에 독을 넣어 두는 것 같은 경우에는 해당이 안 된다. 침해는 실해(實害) 뿐만 아니라 위험도 포함한다.
두 번째로는 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위한 것이 아니면 안 된다는 것이다. 여기서 말하는 권리는 법률이 보호하는 이익이라는 넓은 의미의 것으로 또 방위한다는 목적이 없어서는 안된다.
세 번째로 부득이한 것이었어야 한다. 이것은 급박피난(急迫避難)과 달라서 다른 수단 · 방법이 없었다는 경우이었음을 요하지 아니하고, 필요부득이한 것이었다는 것만으로도 족하다. 방위행위가 필요의 정도를 넘으면 과잉방위(過剩防衛)가 되어 위법성을 조각하지 못하게 된다. 이러한 정당방위의 본질에 대하여 통설은 법의목적이 정당한 법익보호에 있는 이상 법규범의 본질상 당연히 정당방위가 인정된다고 한다(법규범본질설).
[네이버 지식백과] 정당방위 [正當防衛] (법률용어사전, 2011.1.15, 법문북스)
정당방위
[ 正當防衛, self-defence ]| 외국어 표기 | Notwehr(독일어), lgitime dfense(프랑스어) |
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타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 권리를 방위하기 위하여 부득이하게 행한 가해행위를 말한다(민법 제761조 1항본문). 이런 경우에는 손해배상책임이 없다. 가해행위가 부득이했다고 할 수 있기 위하여는 첫째로 그 행위 이외에 적절한 수단이 없어야 한다. 둘째로 침해행위에 의해서 침해된 이익이 작아야 한다. 예를 들면 절도범을 살해하면 정당방위가 될 수 없다. 이 가해행위는 불법행위자에 대한 반격이거나 제3자에 대한 것이거나를 가리지 않는다. 이 점에서 형법상 정당방위와 다르다. 다만 피해자인 제3자는 불법행위자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다(제761조 1항단).
[네이버 지식백과] 정당방위 [正當防衛, self-defence] (법률용어사전, 2011.1.15, 법문북스)
정당방위
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| 형법 |
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| 형법 |
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정당방위 (正當防衛)란 자신을 보호하기 위해 불법행위나 형법상 위법 행위를 하는 것을 말한다. 보통 폭력을 사용하여 상해를 입히거나 치사하는 것을 말한다. 한국에서는 정당방위란 "자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위법한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위"이다.[1] 많은 국가에서 정당방위는 직면하고 있는 위험에 비례하여 사용할 수 있도록 하고 있다.
정당방위가 인정되면, 민사상 불법행위와 형사상 불법행위가 모두 무죄가 된다. 정당방위는 보통 개인의 정당방위를 말하며, 국가의 정당방위는 자위권이라고 부른다.
요건[편집]
정당방위가 성립하려면 침해 행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해 행위의 완급과 방위 행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위 행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립 요건으로서의 방어 행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격 방어의 형태도 포함되나, 그 방어 행위는 자기 또는 타인의 법익 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.[2]
정당방위는 공격자 및 그 도구에 대해서만 할 수 있으므로 침해와는 무관한 제3자에 대해서는 가능하지 않다.(침해와 무관한 제3자에 대한 반격행위에 대해서는 긴급피난 만이 고려될 수 있다.)
효과[편집]
정당방위가 성립되면 무죄 판결을 한다. 정당방위가 부정되고 다른 위법성조각사유도 부정되면 마지막으로 초법규적 위법성조각사유인 정당행위 심사를 하게 된다.
판례[편집]
- 갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병여에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병여의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병여가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병여의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다.[3]
- 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다[4]
- 경찰관의 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다[5]
- 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다[6]
- 피해자가 피고인 운전의 차량 앞에 뛰어 들어 함부로 타려고 하고 이에 항의하는 피고인의 바지춤을 잡아 당겨 찢고 피고인을 끌고 가려다가 넘어지자, 피고인이 피해자의 양 손목을 경찰관이 도착할 때까지 약 3분간 잡아 누른 경우, 정당방위에 해당한다[7]
- 피해자의 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다[8]
- 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다[9]
공사시공권자의 출입을 제지한 행위[편집]
- 갑회사가 을이 점유하던 공사현장에 실력을 행사하여 들어와 현수막 및 간판을 설치하고 담장에 글씨를 쓴 행위는 을의 시공 및 공사현장의 점유를 방해하는 것으로서 을의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라고 할 수 있으므로 을이 그 현수막을 찢고 간판 및 담장에 씌어진 글씨를 지운 것은 그 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다[10]
같이 보기[편집]
참조[편집]
주석[편집]
- 이동 ↑ 형법 제21조 제1항
- 이동 ↑ 대법원 1992.12.22. 선고 92도2540 판결. 검찰청 직원인 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 남자친구와 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한, 유명한 김보은 김진관 사건이다. 부당한 침해의 현재성은 인정되었으나, 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위가 정당방위로 인정되기에는 상당성이 없어 살인죄로 판결이 났다.
- 이동 ↑ 89도358
- 이동 ↑ 2001도1089
- 이동 ↑ 99도4341
- 이동 ↑ 2000도228
- 이동 ↑ 99도943
- 이동 ↑ 96도241
- 이동 ↑ 92도2540
- 이동 ↑ 87도3674
참고 문헌[편집]
- 손동권. 《체계적 형법 연습》. 율곡 출판사. 2005. ISBN 89-85177-91-5.
정당방위
[ 正當防衛 ]- 긴급 부당한 침해에 대하여 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위하여 부득이하게 행한 가해행위
정당방위의 성립요건에는 현재의 부당한 침해가 있을 것, 자기와 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, 상당한 이유가 있을 것 등이 갖추어져야 한다. 이러한 정도를 넘는 방위행위는 과잉방위라고 하며, 과잉방위의 경우 처벌되지만 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 그러나 그 행위가 야간 및 기타 불안한 상황 하에서 공포, 경악, 흥분, 당황 등으로 인한 때에는 벌하지 않는다(형법 제21조 3항).
그리고 정당방위의 객관적 전제조건이 존재하지 않는 데도 불구하고 존재하는 것으로 오인하고 방위행위를 한 경우와 정당방위권의 존재와 그 법적 한계를 오인한 경우를 오상방위라고 한다. 한편, 정당방위는 위법성 조각사유(형식적으로는 위법성이 갖추어졌더라도 특히 그것을 위법으로 인정하지 않는 일)로서 부정(不正) 대 정(正)의 관계이기 때문에 이익형량을 요하지 않는다는 점에서 긴급피난과 구별되며, 사전적 긴급행위라는 점에서 사후적 긴급행위인 자구행위와 구별된다.
- 출처
-
시사상식사전, pmg 지식엔진연구소, 박문각
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[네이버 지식백과] 정당방위 [正當防衛] (시사상식사전, 박문각)
정당방위
[ legitimate defence, 正當防衛, légitime défense ]국가가 자기보존을 위해 무력행사를 하는 것. 자위와 교환적으로 사용되는 경우도 있지만 긴급 피난의 의미에서 사용되는 경우도 있으며, 또한 국제법상의 자위와 긴급피난의 관계와 각각의 범위를 둘러싸고 견해의 대립이 있으며, 현대국제법상 정당방위가 어떠한 상황을 가리키는지는 명확하지 않다. 국제연합헌장 51조 및 국제연합 국제법위원회의 국가책임에 관한 조문초안 34조의 ‘자위’에 관한 규정은 프랑스어 텍스트에는 ‘정당방위’로 되어 있다.
- 참조어
- 자위권, 자기보존권
- 출처
-
21세기 정치학대사전, 정치학대사전편찬위원회, 한국사전연구사
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[네이버 지식백과] 정당방위 [legitimate defence, 正當防衛, légitime défense] (21세기 정치학대사전, 한국사전연구사)
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