뜻매김_위법성 조각사유

위법성 조각사유

[ 違法性 阻却事由 ]

외국어 표기 Rechtswidrigkeit Ausschließungsgrund(독일어), fait justificatif(프랑스어)

[네이버 지식백과] 위법성 조각사유 [違法性 阻却事由] (법률용어사전, 2011.1.15, 법문북스)

조각⁴阻却[막힐 조, 물리칠 각] 명사 방해하거나 물리침

 

위법성을 조각하는 일련의 사유를 말한다. 위법성은 범죄성립요건(犯罪成立要件)의 하나이므로 위법성이 없으면 범죄는 성립하지 않는다. 그런데 형법은 위법성에 관하여 적극적으로 규정하지 않고 소극적으로 위법성이 조각되는 사유만을 규정하고 있다. 따라서 형법의 각칙규정 중에 형벌을 규정한 조문에 해당하는 행위는 일단 위법한 것(형식적 위법)으로 판단된다.

그러나 그 행위가 실질적 또는 사회적으로 상당한 것으로 인정될 경우에는 그러한 위법성을 조각하게 된다. 형법은 제20조에서 제24조까지 정당행위(正當行爲), 정당방위(正當防衛), 긴급피난(緊急避難), 자구행위(自救行爲), 피해자의 승낙(被害者의 承諾)등을 위법성조각사유(違法性阻却事由)로 규정하고 있다. 노동쟁의행위(勞動爭議行爲), 치료행위(治療行爲) 등에 대하여는 이를 제20조의 정당행위에 포함시킬 것인가에 대하여 다툼이 있다. 여하간 범위의 광협(廣狹)의 차는 있으나, 형법이 규정하고 있는 세 가지의 경우에 한하지 아니하고 실질적으로 보아 사회적으로 상당성이 있는 행위는 위법성을 조각(阻却)한다는 견해가 지배적이다. 이와 같은 형법에 규정되어 있는 위법성조각사유 이외의 위법조각사유를 초법규적(超法規的) 위법조각사유(違法阻却事由)라고 한다.

출처

법률용어사전, 이병태, 2011.1.15, 법문북스 표제어 전체보기

[네이버 지식백과] 위법성 조각사유 [違法性 阻却事由] (법률용어사전, 2011.1.15, 법문북스)

 

 

교과단원	법과 사회, Ⅳ. 국가 생활과 법, Ⅳ-3 범죄와 형벌

목차

1. 1. 교과서 속 주개념
2. 위법성 조각사유
3. 2. 확장 개념
4. 1) 정당방위
5. 2) 긴급피난
6. 3) 자구행위
7. 4) 피해자의 승낙
8. 5) 정당행위

1. 교과서 속 주개념

위법성 조각사유

위법성 조각사유는 구성요건에 의해 징표된 위법성을 소멸시키는 사유를 말한다. 즉 구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로 위법하지만, 위법성 조각사유에 의하여 위법성이 소멸되어 합법적 행위로 변화시키는 사유를 위법성 조각사유라고 한다. 다만 위법성조각사유가 존재한다고 하더라도 구성요건에 해당하는 행위는 여전히 존재하게 된다.

위법성조각사유가 성립되기 위해서는 구성요건에 해당하기 위해서는 객관적 요건과 주관적 요건이 필요하듯이, 객관적 요소와 주관적 요건이 필요하다. 객관적 요건으로는 위법성조각사유의 객관적 상황이 필요하다. 즉 정당화상황이 존재해야 한다. 정당방위에서는 현재의 부당한 침해, 긴급피난에서의 현재의 위난 등이 그것이다.

주관적 요건으로는 행위자가 객관적 정당화상황, 다시 말해 위법성조각사유가 존재한다는 사실에 대한 인식과 이에 근거하여 행위 한다는 의사가 필요하다. 이렇게 객관적 정당화상황에 대한 인식과 의사를 주관적 정당화요소라고 한다.

위법성조각사유에 해당하게 되면 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 적법한 행위가 된다. 즉 구성요건에 해당하는 위법한 행위에 대하여 사후에 예외적으로 합법적으로 허용해 준다는 것을 의미한다. 따라서 위법성조각사유에 해당하는 행위에 대해서는 정당방위를 허용할 수 없고, 형벌과 보안처분이 부과되지 않는다. 뿐만 아니라 그러한 행위에 가담한 자에 대하여는 공범도 성립하지 않는다.

2. 확장 개념

1) 정당방위

정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것으로 상당한 이유가 있는 행위를 말한다. 정당방위는 국가기관으로부터 법익구제를 받을 수 없는 긴급한 상황에 처하였을 때, 개인이 실력에 의하여 법익침해를 배제하기 위한 행위이다.

정당방위가 인정되는 근거로는 자기보호의 원리와 법질서 수호의 원리가 있다. 자기보호의 원리는 부정한 침해에 대하여 스스로 방위하는 행위이기 때문에 정당화 된다는 것이고, 법질서 수호의 원리는 국가 전체 법질서에 비추어 정당한 행위를 함으로써 국가의 법질서를 유지 수호 한다는 의미를 지닌다. 즉 합법은 불법에 양보할 필요가 없다는 것이다.

정당방위는 현재의 부당한 침해가 있을 경우에 행사할 수 있다. 현재의 부당한 침해는 법익에 대한 사람의 침해로써 그것이 법질서에 의하여 위법하다는 평가를 내린 행위를 말한다. 그런데 침해는 그 침해가 현재에 존재하여 계속 중인 것에 한정된다. 따라서 과거의 침해나 장래의 침해에 대해서는 정당방위가 인정되지 않는다. 정당방위는 현재의 부당한 침해에 대하여 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위이다. 따라서, 자기의 법익 뿐만 아니라 타인의 법익을 방위하기 위한 행위도 정당방위로써 허용이 된다. 그러나 국가적 법익이나 사회적 법익에 대하여는 정당방위가 인정되지 않는다.

정당방위는 상당한 이유가 있을 때 허용된다. 상당한 이유는 행위당시의 상황을 비추어 방위행위가 인정될만한 이유가 있는 것을 의미한다. 상당한 이유가 없는 때라도 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는, 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있고, 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하여 발생한 때에는 벌하지 않는다.

2) 긴급피난

긴급피난은 자기 또는 타인의 법익에 대항 현재의 위난을 피하기 위한 행위가 상당한 이유가 있을 때에는 벌하지 않는 위법성 조각사유이다. 긴급피난은 정당방위와 달리 부당한 침해가 아니라 정당한 침해가 있는 상황을 전제로 한다는 점에 특징이 있다. 즉 긴급피난은 위난에 처한 자가 위난과 관계없는 제3자에게 그 위난을 전가시키면서 그 행위를 정당화시켜주는 기능을 수행하게 된다. 따라서 정당방위보다는 엄격하게 상당성을 판단하여야 한다.

긴급피난이 성립되기 위해서는 현재의 지기 또는 타인의 위난이 존재해야 한다. 자기 뿐만 아니라 제3자의 법익에 대한 위난에 대해서도 긴급피난이 가능하고, 사회국가적 법익에 대하여도 긴급피난이 허용된다는 점에서 정당방위와는 차이가 있다. 다만 그 위난은 현재의 위난이어야 하는데, 위난이 곧 발생하는 것으로 예상되거나 발생하였거나 발생하여 계속되고 있는 경우도 포함된다. 긴급 피난이 성립되기 위해서는 위난에 당하여 위난을 피한다는 의사가 전제되어야 하고, 상당한 이유가 존재하여야 한다.

상당한 이유는 피난행위가 사회상규에 비추어 사회적으로 당연히 인정될 수 있는 것이어야 한다. 상당성의 판단은 정당방위와는 다르게, 긴급피난이 제3자의 법익을 침해할 수 있으므로 엄격하게 해석되어야 한다. 긴급피난은 군인, 경찰, 소방관 등 위난을 피하지 못하는 책임이 있는 자에 대하여는 인정되지 않는다.

3) 자구행위

자구행위는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불가능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행 곤란을 피하기 위한 행위로 상당한 이유가 있는 때에 성립되는 위법성 조각사유이다. 자구행위는 위법하게 권리를 침해당한 자가 공권력에 의하여 권리구제를 받을 수 없는 상황에 있어서 자력으로 그 권리를 보전 회복하는 행위를 말한다. 자구행위는 부정 대 정의 관계인 점에서 정당방위와 유사하고, 그 침해가 현재일 것을 요구하지 않는 점에서 정당방위나 긴급피난과는 다르다.

자구행위가 성립되기 위해서는 법정절차에 의해서 청구권 보전이 불가능한 경우에 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란이라는 이중의 상황에 놓여 져야 한다. 법정절차에 의하여 청구권을 보전할 수 없는 긴급한 상황에 처했을 때 인정되는 위법성조각사유이다. 자구행위도 주관적 정당화요소를 요구하며, 상당한 이유가 존재하여야 한다. 또한 자구행위가 상당성을 초과한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있고, 다만 정당방위나 긴급피난과는 다르게 불안공포 흥분 당황으로 인하여 그 정도를 초과하였을 때에는 벌하지 않는다는 원칙이 적용되지 않는다.

4) 피해자의 승낙

피해자의 승낙은 법익주체인 피해자가 자기의 법익에 대한 침해를 허용하는 것으로써, 처분할 수 있는 자의 승낙에 의한 법익을 훼손한 행위로 법률에 특별한 규정이 없는 때에는 벌하지 않는다는 위법성 조각사유이다. 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각되기 위해서는 처분할 수 있는 지위에 있는 사람의 법익에 대하여 피해자의 승낙이 있어야 한다. 즉 개인적 법익에 한정된다. 사회적 법익이나 국가적 법익은 개인이 자유롭게 처분할 수 없기 때문이다.

개인적 법익이라고 하더라도 생명은 제외된다. 또한 피해자의 승낙은 그 의미를 이해할 수 있는 능력이 있는 사람의 자유로운 의사에 의한 진지한 승낙이어야 한다. 그러므로 속임수에 의한 승낙이라든가 착오에 의한 승낙 등 하자 있는 승낙은 유효할 수 없다.

승낙은 승낙에 의한 행위가 사회적으로 정당한 목적을 위한 적합한 수단인가를 판단하여야 하고, 사회상규에 반하지 않아야 한다. 또한 피해자의 승낙이 있더라도 처벌하는 법률상의 규정이 존재하는 경우에는 승낙이 존재하더라도 처벌된다.

5) 정당행위

정당행위는 사회적으로 용인되기 때문에 즉 정당행위이기 때문에 인정되는 위법성 조각사유이다. 정당행위는 법령에 의한 행위 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위를 말하는 것으로써 가장 포괄적이고 다른 위법성조각사유에 보충적으로 적용되는 위법성조각사유이다.

법령에 의한 행위는 법률이 이러한 행위를 적법한 행위로 규정하고 있어서, 법에 근거한 행위를 하는 것은 위법한 것으로 평가될 수 없다는 관점에서 인정되는 행위이다. 형벌의 집행행위나, 경찰관의 보호의무, 불심검문 등이 여기에 포함되며, 법령상 허용되는 징계권자의 징계행위도 포함된다. 친권자 후견인의 징계행위, 학교장의 징계행위, 소년원장의 징계 등이 그것이다. 교사의 체벌도 법령상의 징계권이 없으나 학교장의 징계권을 위임받아 행사 한다는 것이 대법원판례의 입장이다.

업무로 인한 행위는 사람이 일상생활상의 지위에서 계속 반복적으로 행하는 사무를 말하는 것으로써 의사의 치료행위, 변호사의 업무, 성직자의 업무 등이 여기에 포함된다.

사회상규에 위배 되지 않는 행위는 어떠한 행위가 구성요건에 해당하지만 그것이 전체 법질서의 정신이나 사회윤리에 비추어 인정될 수 있는 행위로써 모든 위법성 조각사유를 고려하고 마지막으로 다른 위법성조각사유에 속하지 않더라도 사회상규에 위배되지 않는 행위는 벌할 수 없게 된다.

[네이버 지식백과] 위법성 조각사유 (통합논술 개념어 사전, 2007.12.15, 청서출판)